Ein kürzlich veröffentlichter Artikel über ein Gerichtsurteil betreffend Google AdWords (http://t3n.de/news/google-adwords-urteil-811290/#article) sorgt für Aufregung. Die Inhalte sind jedoch äußerst missverständlich formuliert. Die Werbung auf Namen von Wettbewerbern – also die Nutzung von Markennamen (von Mitbewerbern) als Keyword im AdWords-Account – ist nämlich weiterhin weiterhin nicht verboten. Wir haben den Juristen unseres Vertrauens Dr. Axel Anderl um seine Stellungnahme gebeten:

Neues Urteil des OLG Schleswig-Holstein zu Google AdWords

Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein hatte jüngst in einem Verfahren zweier Mitbewerber die Nutzung von Google AdWords zu beurteilen. Die (noch nicht im Volltext vorliegende) Entscheidung vom 22.3.2017 (Az. 6 U 29/15) beleuchtet weitere Aspekte für die rechtmäßige Ausgestaltung von AdWords-Kampagnen:

In der Rechtsprechung ist die Zulässigkeit der Nutzung fremder Marken als AdWords nach jahrelangen Rechtsstreitigkeiten und einem auf und ab der Judikatur mittlerweile grundsätzlich anerkannt. Dies solange dabei beim Publikum keine Verwechslungsgefahr entsteht und – bei bekannten Marken – keine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeigeführt wird oder die Funktionen der benutzten Marke beeinträchtigt werden. Auch bei bekannten Marken liegt ein Eingriff durch AdWords daher nur ausnahmsweise vor: Werden nämlich bloß Alternativen (und keine Nachahmungen) zu den Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers angeboten, fällt dies nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung bloß unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb (EuGH C-323/09).

Die Krux: automatische Ergänzung durch Keyword-Platzhalter

Für das vorliegende Urteil hatte das OLG Schleswig-Holstein nun folgenden Sachverhalt zu beurteilen: Bei Eingabe der Marke des Klägers („W… C… T…“) erschien bei Google eine Anzeige des Beklagten. Diese war mit den Worten „Anzeigen zu W… C… T…“ überschrieben. Dadurch bestand nach Ansicht des OLG Schleswig-Holstein beim angesprochenen Publikum eine Verwechslungsgefahr. Die Krux an der Sache: Die Überschrift war jedoch nicht vom Beklagten veranlasst, sondern wurde von der Suchmaschine automatisch ergänzt. Das Gericht hatte nun zu beurteilen, ob der Markeninhaber deswegen (dennoch) einen Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten hat.

Das OLG Schleswig-Holstein bejahte diesen Anspruch des Klägers und argumentiert, dass der Beklagte die Marke des Klägers in dem Moment kennzeichenmäßig genutzt habe, als er trotz der Kenntnis der inkriminierten Überschrift nicht eingeschritten ist.

Die Ausgestaltung der Anzeige ist entscheidend

Die Entscheidung unterstreicht die ständige Rechtsprechung, dass bei der Beurteilung von AdWords-Anzeigen insbesondere die Ausgestaltung der Anzeige und weniger das Keyword selbst ausschlaggebend ist. Der Werbende muss sich – bei Kenntnis der Umstände – aber nicht nur den eigenen Text, sondern auch etwaige automatisch generierte Überschriften sowie automatische Nutzungen fremder Kennzeichen (catch all Funktionen als Verstoß gegen § 1 UWG – OGH 4 Ob 131/05a) zurechnen lassen. Dies ist auch deshalb relevant, als die Haftung von Suchmaschinenbetreibern für AdWords-Kampagnen in der Google-France-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ausgehöhlt wurde (EuGH C-236/08 bis C-238/08). Nach dieser Entscheidung benutzt die Suchmaschine die Keywörter – anders als der Werbende – nicht markenmäßig. Zudem komme eine Haftung nach der E-Commerce-Richtlinie nur in Frage, wenn die Suchmaschine selbst eine aktive Rolle eingenommen oder die rechtswidrigen Inhalte nach Kenntnis der Rechtswidrigkeit nicht unverzüglich gesperrt hat. Nach der Entscheidung des OLG Schleswig-Holstein steht dem Markeninhaber aber unter gewissen Umständen ein alternativer Anspruch gegen den Schalter der Anzeige zu.

Allerdings scheint die vorliegende Entscheidung im Widerspruch mit einer früheren Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.4.2013 (Az. 20 U 159/12) zu stehen. Dort hatte das Gericht noch entschieden, dass die Überschrift „Anzeigen zu …“ nur das widergibt, was tatsächlich passiert, nämlich dass Werbungen zum Suchbegriff dargestellt werden. Es bestehe daher keine Verwechslungsgefahr. Endgültige Klärung kann daher nur eine Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs oder des EuGH bringen.

Im Ergebnis ist weiterhin die konkrete Ausgestaltung der Werbung und nicht bloß der Umstand der Werbung mit einer fremden Marke entscheidungswesentlich.

Werbende sollten bei Kenntnis der Verwechslungsgefahr ihrer eigenen Werbung aber auch dann aktiv einschreiten, wenn der Umstand der Verwechslungsgefahr nicht selbst hervorgerufen wurde, sondern Dritte – insbesondere der Suchmaschinenbetreiber – dafür verantwortlich sind.

Eine österreichische Entscheidung zu einem vergleichbaren Sachverhalt existiert – soweit ersichtlich – bislang nicht. Damit bleibt bloß die Möglichkeit der Orientierung an den deutschen, zum konkreten Thema aber widersprüchlichen, Leitentscheidungen. Wer auf der sicheren Seite sein möchte, sollte daher die konkreten mit Suchworten ausgelösten Anzeigen von Zeit zu Zeit prüfen und gegebenenfalls mögliche kritische Themen proaktiv aus der Welt schaffen.

Axel Anderl/Bernhard Heinzl

Dr. Axel Anderl, LL.M. (IT-Law) ist Partner bei DORDA Rechtsanwälte und Leiter des IP/IT-Desks; Mag. Bernhard Heinzl LL.M. (Cambridge) ist Associate in seinem Team.